我国专利法规定了三类专利，即涉及技术方案的发明和实用新型、涉及工业外观的外观设计。外观设计的保护对象是外观（形状、图案、颜色），与发明、实用新型的保护对象（技术方案）相对容易区分。但发明和实用新型专利的保护对象是相同的，都是技术方案，这往往导致两者难以区分。
两者的区别简单概括如下：
首先，根据专利法第二条的定义，实用新型不能保护涉及方法的技术方案。
也就是说，虽然发明、实用新型的保护客体是抽象的技术方案（例如专利的保护客体），产品不是产品本身，而是产品所体现的抽象技术方案），但实用新型要求该技术方案能够承载在有形介质（产品）上，不能没有承载介质（例如方法） ）。另外，实用新型只能保护形状和结构可以直观掌握的产品，而不能保护微观材料成分。
其次，根据专利法第四十二条的规定，实用新型的保护期为10年，比发明的20年保护期短。
另外，根据专利法第三十五条规定，只有发明才需要进行实质审查，而实用新型则无需进行实质审查（尽管审查部门会选择性地审查实用新型的新颖性）。
最后，根据专利法第二十二条第三款规定，发明创造和实用新型的创造性标准y 型号不同。
发明需要具有“突出的实质性特点和重大进展”，实用新型需要具有“实质性特点和进展”。即发明的创造性高于实用新型。
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由于实用新型的保护范围较小，保护期限较短，无需实质性审查，专利保护费较低。创造力，它们通常被称为“小发明”。我国对于利用实用新型维权并没有太严格的要求。 ，一般在提起诉讼之前出具评估报告就足够了（评估报告的结论是否定的也没关系）。因此，在实践中，实用新型的申请数量和维权数量均多于发明。在迄今为止最大的专利侵权案中，正泰利用实用新型专利起诉国际巨头施耐德电气。赢得第一名后例如，双方二审达成和解，施耐德电气向正泰支付赔偿金1.57亿元。
然而，实用新型专利有一个问题至今尚未得到充分探讨，那就是创造性问题。专利法第二十二条第三款的规定过于笼统，不能直接适用。从本文中可以得出的结论是，实用新型的创造性低于发明的创造性。在更为具体的《审查指南》第四部分VI-4中规定，实用新型创造性与发明创造性的区别在于： 1、评价实用新型的现有技术的技术领域一般是其所属的技术领域。 ，并且发明的现有技术的技术领域可以扩展到所有技术领域； 2、用于评价实用新型的现有技术一般不超过2篇，但不得超过2篇。这里对发明的现有技术的数量没有限制。发明或者实用新型与同一领域的现有艺术品相比，是否具有创造性并无区别。因为这里，是否有技术灵感，或者是否容易被本领域技术人员想到，是一个“是与否”、“是与否”的问题，而不是“多与少”的问题， “困难或容易”。也就是说，在同一技术领域使用少于两项现有技术的文献来评价创造性时，发明和实用新型的创造性应当得到相同的结果。
这一结论对现实具有一定的指导意义，因为我国专利法允许同一技术方案在同一天申请发明和实用新型，这是我国独有的制度。原因是1985年专利法首次制定时规定的申请在先原则仅适用于其他人，不包括同一申请人（同一天或不同天）提交的同一发明。因此，同一申请人在同一天或不同日期提交的同一发明创造不能根据申请在先原则被驳回，也不能相应地宣告无效。为了弥补这一漏洞，1993年专利法实施细则第十二条增加了禁止重复授权的原则，但并不禁止同一申请人在同一天提交两项申请，即不禁止“双重申请”，但禁止“双重授权”。
在“双重申请”的情况下，如果实用新型先获得授权，然后发明在相同或相似技术领域的2篇文章内因现有技术而被驳回，并作出驳回决定生效后，那么理论上来说，先授权的实用新型也是不稳定的，因为uti驳回发明所使用的两篇文章中，该模型与现有技术相比不具备创造性。有一种理解是，例如，与同一领域的两项现有技术是否具有创造性相比，实用新型的创造性标准低于发明的创造性标准。此时，如果不能满足发明的创造性标准，则可以满足实用新型的创造性标准。但正如前文所述，这种认识在法律和监管层面并无依据。因为两者的创造性差异仅在于技术领域和现有技术的数量，所以在与现有技术相比是否容易想到方面，两者的标准是相同的，结论都是“”是的”（容易想到）或“否”（不容易想到），并且不存在程度问题（例如，发明很难想到，实用新型是很难想到的）
但现实中却出现了这样的情况：权利人同一天申请了发明和实用新型，并且实用新型先获得授权。后来在实际审查中，审查员指出该发明与本领域的对比文件相比不具备创造性，权利人放弃了。该发明申请没有得到答复。后来权利人以实用新型提起诉讼，侵权诉讼被告作为无效宣告请求人，在发明审判中使用对比文件宣告实用新型无效，但复审委员会维持专利权有效。 ！在无效宣告判决中，复审委员会认为，根据对比文件和公知常识，本领域技术人员对于本实用新型权利要求1的技术方案不是显而易见的。由于各种原因，定义侵权诉讼中的当事人是无效宣告请求人。没有对无效决定提出起诉。
本案似乎颠覆了上述结论。一种解释是，虽然权利人在实际审查过程中放弃了该发明专利申请，但并不意味着其认可审查员在实际审查过程中给出的审查意见。然而，直到2018年6月15日，我国才发布“对于发明专利申请，在第一次审查意见通知书答复期限届满前主动撤回申请的，可减免该专利申请的50%”。退还“实质审查费”政策，当时申请人没有合理理由不回复审查意见通知书，一般很难被视为不认可审查意见结论。解释是，虽然《审查指南》规定，“本领域技术人员”的概念试图将创造性的判断标准客观化。但在创造性判断的实际操作中，判断仍然是由审查员、法官等个人做出的。专利局或复审委员会。因此，不能这样，这必然会导致标准不统一。特别是发明的创造性在实质审查阶段主要由专利局的审查员来判断，而发明的创造性则主要由专利局的审查员来判断。实用新型在无效宣告阶段由复审委员会审查员进行评审。
综上所述，尽管是同一天提出的申请，如果发明因同一发明中存在两项或以下现有技术而被驳回领域，则理论上该实用新型相对于现有技术不具有创造性，但事实上该实用新型相对于现有技术不具有创造性。不一定无效，还是有一定的价值。
发布者：IPRdaily中文网（IPRdaily.cn）
作者：邓超博士