近年来，标准必要专利（SEP）引发的纠纷最受通信领域关注。这一领域实力最强的企业，包括苹果、三星、高通、华为等，都卷入了这场“战争”。例如，前几年发生的华为诉美国互动数字集团案、德国橙皮书标准案以及最近的西电捷通诉苹果案等都在司法界引起了很大争议。
笔者这里所说的标准必要专利，是指技术标准中包含的专利，如果不使用这些专利就无法实施标准。标准必要专利概念的核心是“必要且不可避免”，即某个标准要实施就必须使用的专利。由于标准必要专利具有上述特殊性质，在为了防止标准必要专利权利人滥用优势地位拒绝许可或向专利实施者索要过高的许可费用，造成所谓的专利劫持，标准制定组织和现行法律要求权利人许可他人实施其标准必要专利。在公平、合理和非歧视（FRAND）的基础上授予专利权，这就是所谓的FRAND许可制度。
但笔者认为，长期以来对SEP390专利权人存在着“刻板偏见”，对专利劫持现象缺乏实证研究，且不恰当FRAND 许可的申请。制度等，在标准必要专利许可的运营中都留下了寻租的空间，很容易导致专利实施者出现专利反向劫持问题。具体来说，标准专利实施者以FRAND原则为借口，恶意拖延专利申请的实施。实施标准必要专利时协商使用费，或者权利人未将费率告知其他被许可人，使其无法判断是否违反FRAND。以原则为由，该公司向法院提起诉讼，指控权利人滥用标准必要专利权。
“刻板印象”和缺乏实证研究助长专利反向劫持
这里的“刻板印象”是指很多人认为标准必要专利持有者有内在动机拒绝许可证。其实这是毫无根据的。如果专利权人以排除竞争为目的拒绝许可，其行为就违反了垄断法，且该行为已经得到相关判决的认可。例如，早在1990年，美国第十巡回上诉法院就“阿斯彭”案做出了类似的判决。由此可见，如果认为持有者标准必要专利具有拒绝许可并索取高额许可费的内在动机，等于说标准必要专利的持有者必然具有排除竞争的目的。显然，这在逻辑上是被打破的，相当于将标准必要专利视为“先天罪犯”。
相反，不少研究表明权利人利用标准必要专利进行劫持，但缺乏实证数据支持。尽管大卫·夏皮罗、马克·莱姆利等知名学者积极倡导劫持理论，但它更像是一种理论预测和思想实验。到目前为止，我们还没有看到这一理论的支持者提出“劫持的发生是正常现象”的理论。 ”令人信服的证据。即使是在被认为是受劫持重灾区的通信领域，人们也不仅发现相关行业的专利数量确实令人震惊，但他们并没有看到人质论支持者深感担忧的工业萧条。相反，他们的通信产业链却在蓬勃发展。
事实上，与所有参与产业竞争的市场主体一样，标准必要专利权人也追求自身利益的最大化，但这并不能等同于通过攻击、排斥竞争对手来达到目的。拒绝许可的目的是为潜在竞争对手进入相关市场设置障碍，或收取高额许可费。
从市场角度看，标准必要专利权人拒绝许可并索要高价是否是一种有效的市场行为，符合利益最大化的目标？答案显然是不一定。作为一个理性的经济人，如何获得尽可能多的利益是最本质的追求，这涉及到“为什么需要许可”的问题。专利权人之所以进行许可，是为了通过专利技术的使用来提高生产效率，使专利技术得到充分利用，产生尽可能多的收益。如果专利权人不从事相关产品的生产，许可对专利权人来说就更为重要。如果专利权人本身是相关行业中生产力最高的企业，那么许可会导致更高的增量成本（与不许可相比），因此许可会降低效率。如果不是这样，很难想象专利权人会拒绝许可他人使用其技术。
当然，如果专利权人的目的是排除竞争，情况就不同了。但是否会造成反竞争效果，必须基于对专利权人相关市场行为的定量和定性分析。 ，不能贸然假设权利人自然抱有“抢劫态度”。
从理论预测和思想实验的角度来看，笔者认为，标准必要专利越多，权利人就越希望更多的人使用其专利技术。这是满足利益最大化追求的最佳途径。
然而现实中，为了防止标准必要专利权人被挟持，标准组织会要求专利权人在加入时作出FRAND承诺，而随着围绕标准必要专利的专利侵权纠纷不断增多日复一日，FRAND 承诺的要求已得到当前案例和法规的认可。
更为严重的是，如果专利实施人在专利许可谈判中没有明显过错，标准必要专利权人原则上不会获得禁令救济。这反映了缺乏控制司法决策对通过合同分配资源的信心，并试图通过限制禁令救济来迫使专利权人接受许可条件。但这种做法显然只考虑了权利人排除竞争的可能性，而忽视了专利实施人的投机性。需要指出的是，前者适用《反垄断法》的规定。如果限制标准必要专利权利人的禁令救济，后者实际上就没有有效的防范手段。
可以说，这是专利反向劫持最令人担忧的方面，需要引起重视。
FRAND应用不当加剧反向劫持现象
什么是公平、合理、非歧视？关于市场定价问题，您为什么认为法官比行业从业者更好？定价合理吗？ t 的抽象性质FRAND的含义带来两个问题：一是系统运行成本（分界权成本），二是专利实施者的投机行为。
从我国目前的相关实践来看，这两方面都得到了印证。前者是显而易见的。由于双方对于FRAND存在巨大分歧，法官仅根据双方提交的证据做出判断，可以说难度较大。后者并不难理解。如上所述，在司法环境下，专利实施者只要证明“自己投资并生产了相关产品”、“对方许可费用标准过高”，就可以阻止专利权人获得禁令救济。那么，专利实施者自然会有动力直接使用标准必要专利进行生产，而不是先进行友好的许可谈判。这相当于把许可稍后阶段进行谈判。专利实施者希望迫使标准必要专利持有者接受尽可能低的许可费标准。本应发挥主要作用的契约机制因此被扭曲。
现在有人提出，FRAND不仅是对定价结果的要求，更重要的是对咨询过程的要求。笔者认为，这种提法没有多大意义。如果专利权人认为对方提出的价格过低，坚持自己认为合理的价格，拒绝反复谈判，甚至态度傲慢，是否可以认定为专利权人？不遵守FRAND承诺吗？
因此，根本问题还是在于如何看待专利权人的定价能力。很多人认为，既然专利包含在标准中，标准又是公共产品，那么标准必要专利的许可费就应该收取。会低于他们正常的市场价格甚至接近免费（我什至认为这种观点极大地助长了反向劫持风）。笔者认为，这种观点是完全不能接受的。标准必要专利持有者的研发成本是否可以完全忽略？如果是这样，谁会？标准呢？相反，在标准必要专利定价时，不仅要考虑专利本身的价值，还要考虑其作为标准的价值（即标准带来的社会整体福利的增加）。与专利持有者受到反垄断监管（遏制专利劫持）相对应，专利实施者也必须受到禁令（遏制专利反向劫持）。只有这样，双方才能理性坐下来，按照FRAND原则进行许可。费用协商；同时，法官也迫切需要提高专利定价方法的素养和能力，从而红色在判断是否符合FRAND时降低系统运营成本。这些方面相辅相成，缺一不可。
简而言之，谁在劫持标准必要专利的许可？现在是整个司法界反思的时候了……