在知识产权审判“三合一”的背景下，法官在审理知识产权民事、行政、刑事案件时应形成系统的审判思维，否则就是可以认定某种行为不构成民事侵权或者属于轻微侵权，但确定构成刑事犯罪并造成严重后果的。使用他人“已注册但未使用”的商标就是一个典型的例子。
司法实践中，商标被核准注册后，注册商标权人并未在市场上使用。他人未经许可使用相同产品时，将使用该注册商标。如果商标相同且营业额超过5万元，这种行为是否构成假冒注册商标罪？
一种观点是，根据我的《中华人民共和国宪法》第213条规定，根据我国《刑法》和《最高人民法院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，该行为符合要求。假冒注册商标罪的构成要件，应当以假冒注册商标罪负刑事责任。另一种观点认为，该行为属于比较轻微的民事侵权行为，不属于假冒注册商标罪的范围。
笔者认为，从商标法民事、刑事体系审理的角度来看，使用他人“已注册但未使用”的商标不应构成假冒注册商标罪，理由如下：< /p>
1、“注册但未使用”商标未形成商誉，不应采取严厉的刑事措施予以保护。
商标是区分商品或服务来源的标志，从而使消费者更容易识别品牌并进行购买。虽然商标注册权只能在我国通过注册才能获得，但商标权受到保护的根本原因是它承载着商标权人的商誉。从商标注册与商誉的关系来看，注册与商誉的取得无关。商标注册仅宣告特定商标已经被他人使用或者将被他人使用。注册使用中的商标不会增加该商标所具有的商誉；注册尚未使用的商标不会产生商誉。
商标权人经过努力，已将商标投入市场实际使用。使用后，消费者会对商标给予积极的评价商标所标识的商品或服务，从而形成商标所承载的商誉。商标商誉的获得和增长是对商标所有人辛勤工作的回报。商标权作为无形财产权受到保护的根本原因是它承载着商标权人的商誉。由于商标权保护的本质在于其所承载的商誉，因此我国商标法规定，商标权人通过注册取得商标权后，必须积极使用该注册商标。只有这样，商标权才能得到维护。否则，如果商标三年不使用，商标权可能会被撤销。已注册但未使用的商标尚未投入市场使用，尚未承载商标所有人的商誉。因此，不应采取严厉的刑事措施来保护他们。
二、行为人的责任商标侵权的力度应与被侵权商标的声誉成正比。
商标法将防止混淆作为判断商标侵权的标准，其目的是维护商标的识别、区分功能。在个别商标侵权案件中，判断商标权保护的范围和强度，以及判定商标侵权的具体混淆标准，都是以使用注册商标所获得的商誉数额来确定的。注册商标的使用知名度越高，其所承载的商誉就越大，商标权的保护范围和力度也越大；反之，如果使用了注册商标，但其知名度较低，则说明其所承载的商誉较小，该商标的保护范围和强度也较低。emark 右边会更小。市场上假冒注册商标的行为，无非是利用他人商标所承载的商誉，引起消费者的混淆，谋取不正当利益。非法使用他人商标商誉的程度越高，承担的法律责任越重；反之，非法使用他人商标商誉的程度越低，承担的法律责任越轻。
基于上述商标法的基本原则，对于“注册但未使用”的商标，如果他人未经许可使用该注册商标，因行为人未使用且不能使用该商标，利用注册商标所承载的商誉获利，只会损害商标权人未来利用其注册商标获取商誉的预期利益。因此，其违法行为性质较轻依法不需要承担严重的刑事责任。
3.使用“已注册但未使用”商标的行为，属于轻微民事侵权行为，不应受到刑法调整。
根据我国商标法第六十四条的规定，使用他人“注册但未使用”的商标时，如果商标权人未能提供证明该注册商标在先前注册商标使用期限内已实际使用的证据，三年内，此类案件法院只会判令被告停止侵权，但不会判令被告承担民事赔偿责任。因此，使用他人“已注册但未使用”的商标，只会被认定为较轻的民事责任。构成侵权，仅承担较轻的民事责任。如果认定该行为构成假冒注册商标罪，应当追究更严重的刑事责任，则按此处理方式该案将严重违反法律基本规则，导致严重不公平的法律后果。
4、使用他人“已注册但未使用”的商标所获得的利益，其性质不属于“非法经营收入”、“非法所得”。
根据商标法第六十四条的规定，使用他人“注册但未使用”的商标，不需要对商标权人承担民事责任。这意味着行为人获得的利益并非利用他人注册商标所承载的商誉而获得的不正当利益。该利益既不剥夺注册商标所有人作为补偿，也不剥夺国家没收（上缴国库）。因他人“注册但未使用”商标而获得的利益，其性质不应被视为“非法经营收入”或“非法收益”。条件，不应当认定为共同犯罪假冒注册商标。