在商标驳回复审案件中，判断商标是否近似时是否应考虑诉争商标的知名度？
围绕第17165442号“ESI与图片”商标（以下简称诉争商标）驳回复审纠纷案，北京市高级人民法院法院在日前的终审判决中给出了这个问题的答案。法院指出，在商标申请驳回审查案件中，实际上不能考虑商标知名度，否则就会违反程序的合法性。
据此，法院最终驳回北京亿百联腾电子科技有限公司（以下简称亿百联腾公司）的上诉，商标评审委员会予以驳回。评审委员会（以下简称“亿百联腾公司”）商标评审B评审决定商评委驳回争议商标注册申请最终维持原判。
据了解，诉争商标由亿百联腾公司于2015年6月申请注册，指定使用于电脑键盘、电脑存储设备、和电脑。 、可下载的音乐文件和其他第 9 类商品。
商标局经审查，于2016年8月发出商标驳回通知书，认为诉争商标与第3028960号“EST”商标相同。 AND图”（以下简称引证商标1）与第G983677号商标“ESI ACQUISITION, INC”（以下简称引证商标2）构成使用在类似商品上的近似商标。据此，决定驳回系争商标的注册申请。
亿百联腾公司不服商标局作出的驳回决定，提起诉讼d 于2016年9月向商标评审委员会提出复审申请。
2017年4月，商标评审委员会作出复审决定，认为：诉争商标“ESI”的主要识别部分与引证商标的主要识别部分不同 1、“EST”的字母组成相似，仅一个字母差异，引证商标两者的字母组成相同。诉争商标、引证商标一、引证商标二构成近似商标，诉争商标指定产品与引证商标一相同。引证商标2使用的商品属于类似商品，诉争商标与引证商标1、2构成类似商品上使用的近似商标。据此，商标评审委员会决定驳回诉争商标的注册申请。
亿百联腾公司不服商标评审委员会的复审决定，遂向北京知识产权法院提起行政诉讼。
据我们了解，本案一审期间，引证商标2号因未在所有商品上使用三年而被撤销。连续多年，并于2017年公告。8月6日发布第1562号注册商标撤销公告。
北京知识产权法院认为，诉争商标引证商标在类似商品上共同使用，极易引起相关公众的混淆和误解，构成在类似商品上使用近似商标。第二引证商标因连续三年不使用而被撤销，不再构成诉争商标注册的在先权利障碍。根据情势变更原则，商标评审委员会作出的审查决定认定的事实发生变化，但商标评审的其他类似事实和审理标准不产生影响，不影响决定结论。据此，法院一审判决驳回易百联腾的诉讼。
亿百联腾公司不服一审判决，遂向北京市高级人民法院提起上诉，称诉争商标及引证商标不构成侵权。类似商标。而且，诉争商标通过亿百联腾公司的推广已具有一定的影响力和知名度，其与引证商标的共存不会引起相关公众的混淆和误解。
北京市高级人民法院经审理认为，诉争商标文字e与引证商标1仅相差一个字母，且图形相似，均无固定含义。类似的商标已经形成。两者混用在同类商品上，很容易引起相关公众的混淆和误解。它们构成了在类似商品上使用的类似商标。同时，商标申请驳回审查案件属于单方程序。引证商标权利人不可能作为诉讼主体参与诉讼程序。因此，在程序中无法出示引证商标知名度的证据。在没有对系争商标进行审查的情况下，特别是引用商标知名度进行充分证据和辩论时，实际上不能考虑商标知名度，否则会违反程序的合法性。亿百联腾公司提交的证据属于片面证据，不足以证明事实诉争商标是指定商品，通过使用能够与引证商标相区分。
综上，北京市高级人民法院驳回亿百联腾公司上诉，维持一审判决。